能源及资源行业的主要转让定价考虑因素：来自中国的观察

在宏观经济动荡及地缘政治紧张的背景下，能源及资源（「能源资源」）供应的价格一直大幅波动，这亦为相关跨国公司（「跨国公司」）的转让定价（「转让定价」）管理带来挑战。

能源资源巨头普遍为社会作出重大税款贡献；与此同时，它们亦催生了不少具标志性的转让定价争议诉讼案例（例如在加拿大及澳洲），对全球转让定价实务产生深远影响。

能源资源业务的价值链通常包含多个环节（例如选址及可行性评估、勘探、开采／采矿、加工／精炼、物流、销售，有时亦包括废物管理），而以交易金额计最重大的集团内部交易，往往发生于某一司法管辖区的采矿／加工实体向另一司法管辖区的贸易实体（或营销中心）销售，或集团的离岸采购／贸易中心向其关联公司转售之时。本文将根据我们在市场上的观察，集中探讨能源资源的集团内部购销交易，涵盖中国入境安排（例如跨国公司在中国内地负责进口及本地销售的贸易实体）及出境安排（例如总部设于中国的集团以其香港实体作为贸易及融资平台）。

行业特点

我们首先探讨能源资源行业的若干特点，以便进一步阐述这些特点如何为跨国公司带来转让定价挑战。

• 价格波动：试图准确预测能源资源供应的价格几乎如同赌博，因错判价格走势（及缺乏内部监控）而蒙受致命损失的故事亦屡见不鲜。议价能力较强的大型客户通常倾向与供应商订立长期合同，以随时间平滑价格波动的影响。另一方面，采购量较小／财务能力较弱的客户，或有突发短期需求的客户，则须以现货合同价格购买。这是两个相当割裂的市场，价格有时可相差甚远。

• 使用对冲：作为管理价格波动的自然方案，能源资源供应商经常与金融机构合作，通过在商品交易所使用衍生工具对冲风险。毋庸置疑，对冲策略、决策及工作流程对集团业务的可持续性可能至关重要；这些通常由集团的中央专家团队管理及监督，而非由当地子公司酌情决定。

• 存货风险管理：鉴于能源资源供应的性质及数量，物流安排及存货管理的选择并不多。若大额交易在付运后出现违约，供应商未必能即时找到另一名客户，退货基本上亦不可行。因此，在第三方安排中，供应商通常会要求在包销协议中加入保障条款（例如就违约施加严厉的财务罚则），限制买方取消合同的能力；供应商亦会要求在付运前支付首期／订金。跨国公司往往会在集团内部合同中仿效此类行业惯例。

• 环境、社会及管治（「ESG」）可持续发展：作为首要任务，大型能源资源公司必须以负责任的企业公民身份，全面遵守严格监管的要求。这可见于它们全面的年度ESG报告，当中关注劳工安全、环境保护及与社区持份者的合作等。公众对ESG披露以服务公众利益的意识及需求日益提高，能源资源业者必须投入更多资源评估及管理其运营的ESG风险。其中，碳中和已成为制定未来业务策略的关键议题，对「传统」能源及资源供应商而言尤其如此。

人员职能、风险与资产的潜在错配

在此行业中，同一跨国集团内出现若干错配并不罕见：一个拥有主要人手的实体负责管理实物商品贸易，但商品的法定所有权及大额交易收入却由另一实体持有。后者虽然人手较少，却承担存货风险及市场风险。更复杂的是，集团可能由不同实体分别处理实物商品贸易及对冲／纸货交易，损益亦会分别归属不同实体。

作为常见的转让定价方法，业者可能倾向判断哪个（些）实体可被视为最不复杂的一方，以应用交易净利润法（「TNMM」）。然而，鉴于行业中的错配情况，此方法未必奏效。业者须考虑不同的转让定价政策，包括利润分割法，以决定在各司法管辖区之间协调一致的适当方法。

实务上，购销实体（即从海外关联公司进口以作转售的中国内地实体，或作为中国集团购销平台的香港实体）可采用不同的转让定价政策。下文我们将进一步讨论风险承担模式及有限风险模式，并非因为只有这两种模式可供选择，而是它们能充分说明行业中的一些典型问题。

承担风险的购销实体

对于承担风险的实体，它们一般会参照市场价格厘定集团内部价格。第一步是确定受控交易是受长期供应合同抑或现货合同规管，因为这两个市场的第三方定价可能相差甚大。如一个实体与其关联公司同时订有长期供应合同及现货合同，则很可能须进行两项独立的经济分析。

虽然常见能源资源商品有公开的市场价格指数，通常可作为厘定第三方合同价格的参考，但定价公式未必十分直接。相反，可能存在多种发票安排，最终发票价格可能取决于多项参数，例如某段期间的价格指数、重量、品质（经检验后）、运费、保险费及利息等，尚未计及混配或加工费用。因此，应用可比非受控价格法（「CUP」）须对集团内部定价与第三方定价作详细比较。

亦有一些情况是某些特定规格的供应并无公开的市场价格指数，或在相关期间并无数量相若的第三方交易可供参考。就现货价格交易而言，价格有时甚至在同一天内亦有波动。在此情况下，集团内部定价须根据合理的工作假设在参考价格之上作出调整，要证明符合独立交易原则亦更为困难。

鉴于市场价格变动大且频繁，承担风险的实体每年的损益结果可能极不稳定（甚至在同一财政年度内亦相差甚大），若该实体拟通过本地银行贷款为运营融资，将构成挑战。因此，可能须由母公司提供担保以增强还款能力；或者，该实体亦可使用股东内部贷款，但须考虑中国对境外借款的外汇额度限制及资本弱化规定。

有限风险的购销实体

给予有限风险实体稳定回报的转让定价政策，一般在市场价格相对稳定时较为奏效，但能源资源业务并非如此。因此，非常实际的问题是如何在现实中落实此模式。

如购销实体在没有外汇管制及间接税（例如关税）的香港注册成立，跨国公司可轻易对过往交易的价格作出调整，使购销实体的利润率符合预定范围。然而，在中国内地，此类一次性转让定价调整须绕过一连串障碍，包括外汇、海关及增值税方面的影响。鉴于实际困难，行业中部分中国实体不得不设立新交易，例如集团内部服务费支出／收入，以调整当地利润率；即使这是出于转让定价合规的良好目的，但若缺乏商业实质，亦可能引致其他不利后果。

近年，中国政府机关已听取纳税人的意见，我们亦看到若干旨在便利跨境集团内部交易合规及落实的新措施。

• 2020年，国家外汇管理局（「外汇局」）发布经常项目外汇账户管理指引的公告，并于2021年作出更新，就银行如何处理跨国公司转让定价调整下的利润补偿提供指示。具体而言，银行须审阅税务或海关机关的相关文件、利润调整协议及发票等。

• 2021年，国家税务总局（「税务总局」）公布单边预约定价安排（「单边APA」）简易程序，旨在为符合先决条件的纳税人缩短单边APA的磋商时间。

• 2022年，深圳的一项试点计划将容许纳税人就日后从海外关联公司进口货物的定价，同时与当地海关及税务机关达成协议，这或可有效协助纳税人处理海关及税务机关对关联方进口价格的不同关注。预期日后类似计划将推广至其他城市。

虽然申请预约定价安排／预先裁定对跨国公司而言始终是重大决定，但能源资源公司可仔细检讨上述计划是否有助应对当前的转让定价挑战，并取得更大确定性。

对冲安排的考虑因素

能源资源公司经常使用对冲交易管理市场价格风险。在转让定价的层面，我们有两个常见问题：1）哪个法律实体会订立对冲合同？2）哪个（些）法律实体会从此类对冲中受惠（或对冲的范围为何）？

先以一个简单情况为例：一个香港购销实体持有存货的所有权，并以自有资金就其自有资产订立对冲合同，以限制市场价格风险；该实体亦就对冲策略接受其总部的指导。鉴于对冲是针对香港实体自身的持仓，在此情况下唯一的转让定价考虑可能是：视乎其职能及风险状况，该实体是否应就总部的指导支付服务费。

较复杂的情况是：香港实体有现金盈余，并按总部指示，就集团其他关联公司的整体持仓（而不仅是香港实体）订立对冲合同。可以理解，经合组织《转让定价指引》（2022年）只能在以下章节中就对冲提供一般性意见：「金融交易的转让定价问题」。就此而言，集团须界定有关交易，并评估香港实体是否应将对冲收益／亏损转嫁予关联公司，以及如有需要，如何在实务上落实。

ESG的考虑因素

过往，ESG往往被视为后勤职能（而非关键业务驱动因素），部分甚至可能被视为股东活动。如今，ESG显然不只是在集团层面编制年度报告，所有运营实体均须遵守ESG要求。尤其是，越来越多能源资源公司已建立以ESG为导向的新组织及管治架构，将ESG目标定为企业愿景，并将管理层表现与ESG关键绩效指标挂钩。从转让定价角度而言，值得检讨ESG在能源资源业务中是否可能成为更重要的价值驱动因素，而非成本中心。

另一方面，预期能源资源公司将大幅增加在碳中和方面的职能及活动，例如内部碳定价、检讨及推动减少碳排放的内部活动／管理措施，以及碳信用及衍生工具的对外交易。因此，公司及转让定价从业员须重新审视集团现有的转让定价政策，并应对这一前沿领域的相关转让定价挑战，考虑因素包括：如何就新职能给予报酬、最终应由谁承担开支，以及如何分配集团经深思熟虑的协同行动所产生的利益等。